La régulation des activités économiques par le droit

Thème 2 du programme : la régulation de l'activité économique. Après le rôle de l'État dans la régulation économique, la question 2.2 porte sur le droit : comment les activités économiques sont-elles régulées par le droit ? La liberté d'entreprendre a pour contrepartie des règles qui protègent la concurrence, les partenaires commerciaux et les créations des entreprises. Ce chapitre présente les autorités chargées de cette régulation, le droit de la concurrence et la propriété industrielle, tels qu'ils s'appliquent à une entreprise comme Vélocité, Les Jardins de Tessier ou Kooma.

Le rôle du droit dans la régulation de l'activité économique

L'activité économique repose sur deux libertés : la liberté d'entreprendre, principe à valeur constitutionnelle, et la liberté du commerce et de l'industrie, qui permet à chacun de créer une entreprise, de choisir ses clients, ses prix et ses méthodes. Ces libertés ne sont pas absolues. Le droit fixe un ordre public économique : des règles impératives auxquelles les entreprises ne peuvent pas déroger par contrat. On distingue l'ordre public de direction, qui protège le fonctionnement du marché (droit de la concurrence, réglementation des prix dans certains secteurs), et l'ordre public de protection, qui protège les parties faibles (consommateurs, salariés, petites entreprises face aux grandes).

Réguler, c'est donc fixer les règles du jeu, surveiller leur respect et sanctionner les écarts. Le droit remplit trois fonctions : il encadre (ce qui est permis et interdit), il arbitre (les litiges entre entreprises) et il sanctionne (amendes, nullité, dommages-intérêts). Ces règles viennent du droit français (code de commerce, code de la propriété intellectuelle, code de la consommation) et du droit de l'Union européenne (traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, règlements), qui prime sur le droit national.

Les autorités administratives indépendantes

Pour surveiller des secteurs techniques et réagir vite, l'État a confié la régulation à des autorités administratives indépendantes (AAI) : des organismes publics qui ne reçoivent pas d'ordres du gouvernement, disposent de pouvoirs d'enquête, d'injonction et de sanction, et dont les décisions peuvent être contestées devant le juge. Chacune a un domaine précis.

Au niveau européen, la Commission européenne (direction générale de la concurrence) joue le rôle d'autorité de concurrence pour les pratiques qui affectent le commerce entre États membres et pour les concentrations de dimension européenne. La DGCCRF (direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes), service de l'État et non AAI, contrôle les pratiques restrictives et la protection des consommateurs. Les juridictions interviennent ensuite : tribunal de commerce pour les litiges entre commerçants, tribunal judiciaire pour la propriété industrielle, cour d'appel de Paris pour les recours contre l'Autorité de la concurrence.

Les pratiques anticoncurrentielles : ententes et abus de position dominante

Les pratiques anticoncurrentielles faussent le jeu du marché dans son ensemble. Le code de commerce et le traité sur le fonctionnement de l'Union européenne en interdisent deux.

L'entente est un accord ou une pratique concertée entre entreprises indépendantes qui a pour objet ou pour effet de restreindre la concurrence : fixer des prix ou des hausses communes, se répartir les clients ou les zones géographiques, limiter les quantités, exclure un concurrent (boycott), échanger des informations stratégiques. L'entente peut être écrite ou orale, entre concurrents (horizontale) ou entre un fournisseur et ses distributeurs (verticale, par exemple des prix de revente imposés). Elle est nulle et sanctionnée. Toutes les coopérations ne sont pas interdites : un groupement d'achat, un partenariat de recherche ou une filière de recyclage peuvent être autorisés s'ils apportent un progrès économique partagé avec les clients.

L'abus de position dominante suppose deux éléments. D'abord une position dominante : la capacité d'une entreprise à se comporter indépendamment de ses concurrents et de ses clients. Elle s'apprécie surtout par la part de marché (une part très élevée, de l'ordre de la moitié du marché ou plus, en est un indice fort), mais aussi par les barrières à l'entrée et le poids des concurrents. La position dominante n'est pas interdite : c'est souvent la récompense d'une meilleure efficacité. Ensuite un abus : prix prédateurs (vendre à perte pour éliminer un rival), refus de vente, ventes liées, remises de fidélité qui verrouillent les clients, prix excessifs, discrimination.

Exemple. Sur le marché régional des VAE vendus aux loueurs, estimé à 40 000 vélos par an, Vélocité en vend 6 000 : sa part de marché est de 6 000 ÷ 40 000 = 15 %. Elle n'est pas dominante et reste libre de sa politique de remises. Si elle détenait 60 % du marché, les mêmes remises de fidélité pourraient être qualifiées d'abus.

Le contrôle des concentrations

Une concentration est une opération par laquelle des entreprises indépendantes fusionnent, ou par laquelle une entreprise prend le contrôle d'une autre (rachat de la majorité du capital, création d'une entreprise commune). Elle n'est pas interdite : grandir permet des économies de coûts et une meilleure capacité d'innovation. Mais au-delà de certains seuils de chiffre d'affaires, elle doit être notifiée avant sa réalisation à l'Autorité de la concurrence (chiffre d'affaires mondial cumulé supérieur à 150 M€ et chiffre d'affaires en France d'au moins deux des entreprises supérieur à 50 M€) ou à la Commission européenne pour les opérations de dimension européenne. L'autorité peut autoriser l'opération, l'autoriser sous conditions (céder des magasins, des marques ou une activité) ou l'interdire si elle crée ou renforce une position dominante au détriment des clients.

Pour mesurer la concentration d'un marché, on utilise les parts de marché (ventes de l'entreprise ÷ ventes totales du marché, en volume ou en valeur), le ratio de concentration (part cumulée des quatre premiers, CR4) et l'indice de Herfindahl-Hirschman (HHI), somme des carrés des parts de marché exprimées en pourcentage. Un HHI proche de 10 000 correspond à un monopole ; une forte hausse du HHI signale une opération à examiner de près.

Exemple. Un marché compte quatre entreprises dont les parts sont 38 %, 27 %, 20 %, 15 %. HHI = 38² + 27² + 20² + 15² = 2 798. Si la première rachète la troisième, les parts deviennent 58 %, 27 % et 15 % : HHI = 58² + 27² + 15² = 4 318, soit une hausse de 1 520 points. L'entreprise issue du rachat contrôlerait plus de la moitié du marché : l'autorité exigerait probablement des engagements ou interdirait l'opération.

Pratiques restrictives et concurrence déloyale

À côté des pratiques qui faussent le marché, le droit sanctionne les comportements qui nuisent à un partenaire ou à un concurrent en particulier.

Les pratiques restrictives de concurrence sont interdites par le code de commerce dans les relations entre professionnels, sans qu'il soit besoin de prouver un effet sur le marché. Elles sont contrôlées par la DGCCRF et jugées par les tribunaux de commerce.

La concurrence déloyale n'est pas définie par un texte spécial : elle relève de la responsabilité civile (article 1240 du code civil : toute faute qui cause un dommage oblige à le réparer). La victime, qui est un concurrent, doit prouver une faute, un préjudice (perte de clientèle, atteinte à l'image) et le lien entre les deux. Le tribunal de commerce ordonne la cessation des agissements et accorde des dommages-intérêts.

La propriété industrielle : brevet, marque, dessins et modèles

La propriété industrielle accorde à une entreprise un monopole temporaire d'exploitation sur ses créations techniques ou commerciales, en contrepartie de leur dépôt et de leur publication. En France, l'INPI (Institut national de la propriété industrielle) reçoit les dépôts, examine les demandes et délivre les titres. Le dépôt est la condition de la protection : sans dépôt, pas de droit. Les titres sont territoriaux (un brevet français ne protège qu'en France) ; des procédures européennes et internationales permettent d'étendre la protection (brevet européen délivré par l'Office européen des brevets, brevet unitaire, marque de l'Union européenne enregistrée par l'EUIPO).

Le titulaire d'un titre peut l'exploiter lui-même, le céder (vente du titre) ou accorder une licence (autorisation d'exploiter contre une redevance, souvent un pourcentage du chiffre d'affaires du licencié). Exemple. Vélocité concède à un fabricant de trottinettes une licence sur son brevet de fixation de batterie, avec une redevance de 4 % d'un chiffre d'affaires annuel de 2 000 000 € : elle encaisse 80 000 € par an sans produire.

Breveter n'est pas toujours le meilleur choix. Le brevet coûte (frais de dépôt, annuités, extension à l'étranger) et oblige à publier l'invention, que les concurrents peuvent étudier. Le secret des affaires, protégé par la loi depuis 2018, couvre toute information non connue du public, ayant une valeur commerciale et faisant l'objet de mesures de protection raisonnables (clauses de confidentialité, accès restreints). Il ne coûte rien à déposer et n'a pas de durée, mais il ne protège que contre l'obtention ou la divulgation illicites : un concurrent qui redécouvre le procédé par lui-même peut l'utiliser. Une invention facile à copier à partir du produit vendu se brevette ; un procédé de fabrication invisible dans le produit peut rester secret.

Défendre ses droits : contrefaçon et actions

Un titre de propriété industrielle ne vaut que s'il est défendu. Toute exploitation sans autorisation d'un brevet, d'une marque ou d'un dessin protégé est une contrefaçon, qui ouvre deux voies.

Avant le procès, le titulaire adresse souvent une mise en demeure au contrefacteur ; beaucoup de litiges se règlent par un accord (retrait, licence). L'action civile en contrefaçon se prescrit par cinq ans, comme les actions de droit commun. Inversement, un concurrent peut attaquer le titre lui-même : action en nullité d'un brevet non nouveau ou d'une marque descriptive, action en déchéance d'une marque non exploitée.

Exemple. Les Jardins de Tessier découvrent qu'une jardinerie voisine vend des terreaux sous un nom presque identique à leur marque déposée : constat par un commissaire de justice, mise en demeure, puis action en contrefaçon devant le tribunal judiciaire, complétée par une demande pour concurrence déloyale si des actes distincts (copie de la présentation des rayons) sont établis.

Méthode : répondre à une question de CEJM

Une question de CEJM sur la régulation se traite en quatre étapes. 1. Identifier et qualifier les faits avec le vocabulaire du programme : qui agit (concurrents entre eux, entreprise dominante, partenaire commercial, contrefacteur) et quel est le comportement (entente, abus, pratique restrictive, concurrence déloyale, contrefaçon). 2. Énoncer la règle : définition, conditions, autorité ou juridiction compétente, sanction. 3. Appliquer au cas : vérifier chaque condition avec les éléments du dossier, chiffres à l'appui (part de marché, seuils, durées). 4. Conclure en répondant précisément à la question et en proposant, si elle est demandée, la décision la plus adaptée pour l'entreprise.

Les erreurs à éviter : confondre position dominante (licite) et abus (illicite) ; confondre concurrence déloyale (faute envers un concurrent, juge civil) et pratique anticoncurrentielle (atteinte au marché, Autorité de la concurrence) ; oublier que la propriété industrielle suppose un dépôt et que la protection est territoriale.